(6)请求对建立委员会的建议予以评价，并提名委员会成员。

这么说并非否认选举的重要性，而是不能用代表的产生方式来决定代表的本质。但是，这仅仅是特定历史情势的产物，它们绝非代表概念的内核。

这绝非自相矛盾的做法，而是明智的自保措施。制宪权的运作是规范真空中的事实行为，而一旦制定宪法，政治生活就整体上进入规范状态中。[15]但是，这种思维不但在逻辑上无法成立，而且在现实中也误解了制宪权的政治功效。在这种政治下的生活并不一定不美好，但一定不崇高。[22]这个概括反映出作者对现实的敏感与体认，但是，良性违宪实在难以成为一个正式的概念。

因此，此阶段的代表行为在性质上属于制宪权的行使。显然，君主并非通过选举产生。概而言之，再分配主义与身份／承认政治构成了美国战后宪法发展的两大谱系。

三、私法化趋势对于整体性宪法秩序的挑战 当代美国宪法的危机表现至少包括：法律系统与政治系统结构耦合的松散化、公法理论的衰落、法律片段化与全球治理话语兴起的冲击，以及民族-民主国家宪法的整体失落。以消极自主对抗全能政府的洛克古典自由宪法范式，在实践中往往可能演化为哈耶克-弗里德曼式激进的新自由主义宪法范式：它假设立足于私有产权神圣保护的市民社会私法秩序的自我演化，就能够形成一种依赖于认知性学习的普通法宪政主义演化路径，这些自我规制的私法秩序能够根据效率和竞争的要求相互观察和协调，从而取代中央化-集权化的民主宪法决策的必要性。[32]同注31引书，第8-9页。而另一方面，在社会民主与文化多元主义这两种规范性期望之间，也可能出现此消彼涨、相互解构的关系。

而从另一方面，这些张力也反映出美国建国时期所奠定的自由主义宪法原则的内在悖论。它比其普通法母国更为一致地坚持古老、防御性的、普通法至上的神圣私人权利观念。

另一方面是在有关谁之宪法上同样缺乏共识：谁在给定的事件中是作为正义的主体计算在内的？谁的利益与需要应受到考虑？谁属于有资格得到平等关系的成员圈子？[34]因此，当代美国宪法一方面缺乏原则一贯性（integrity）从而在不同的权利诉求间作出裁断，德沃金的平等关怀与平等尊重和罗尔斯的词典式序列正义原则，都不足以承担罗斯福新政时期再分配概念的整合功能。近现代民族国家宪法所建立的法律系统与政治系统的正当性沟通机制，正被私法化、治理化、科学化、去形式化、去政治化的技术性沟通机制所取代，这一宪法发展趋势依托于一种不透明的审议式民主（deliberative democracy）和绿屋政治（green room politics），依赖于跨国专家网络的信息、知识、能力的分享与传播。国家通过权利机制将其自身塑造成为一个稳定化的公法秩序体系，无论是国家权力的来源抑或其实施，都获得了高度的特定化与抽象化的固定，并由此可以确保大量社会权力和社会沟通的去政治化。权利机制促使社会主体全面而平等地涵括进入现代政治与法律系统之中。

宪法成为了现代政治系统与法律系统自我再生产的制度基础，通过权力制约与平衡（check and balance）的宪制建构以及权利法案的司法化：一方面提供了对社会功能系统破坏性扩张趋势（比如波兰尼笔下的市场社会）的阻断机制。[2]Chris Thornhill, A Sociology of Constitutions: Constitutions and State Legitimacy in Historical-Sociological Perspective 183（Cambridge U-niversity Press 2011）． [3]Id. at 184. [4][美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第236页。[22]自由国家中的社会正义（阿克曼）理念，推动了美国宪法的福利国家转向。在各大社会系统的自主运作与美国宪法领土化的政治-法律基础设施之间，已经出现了越来越大的鸿沟。

对私有领域泛政治化议题的剥离，反向增强了公共领域的再政治化潜力。两个去政治化概念在文中使用时根据语境，含义有所不同。

美国宪法传统中的权利冲突难题，也充分展现出现代社会要求全面而平等的社会涵括所形成的内在张力，它既强化了传统宪法的党派冲突语意，也预示了统一的政治国家与市民社会形象的崩塌，它也同时加深了当代联邦最高法院作为宪法守护者角色的重要性和不合时宜性。[26]参见注23引书，第9章。

[35]本文第一部分阐述的去政治化是对应于泛政治化的褒义概念，本部分阐述的去政治化危机，则对应于民主商谈意义上的政治化能力的丧失。它通过私人权利机制内化了国家权力的迅速扩张，并通过由此形成的法律化架构，来排除任何对其统治正当性的挑战。从更大的世界社会演化的动力来看，这也是不同社会系统世界性扩张的功能迫令的结果。民主-国家宪法正被跨国-经济宪法接管其政治经济空间的整合能力。由此所带来的宪法化，是没有国家主权的宪法化与没有政治民主的宪法化。这一跨国化潮流，则又反过头来强化了美国国内宪法议题的新自由主义和新保守主义转向。

另一方面也为不同主体对抗社会功能系统的内部排斥提供了具有可诉性的反馈机制。美国宪法的私法化趋势，它所挑战的不仅是政治主权与主权理性，而且也是由公法传统所代表的民主语意，以及公法理念所内涵的权力分化与制衡的宪制结构。

[15]通过基本权利体系的建构，宪法也摆脱了对于自然法和上帝概念的追溯，使现代民族国家可以内化强制力、义务规则和正当性的生产，由民主和自由为语意指向的社会涵括／包容进程就获得了制度化的支撑，与此同时，它也为各大社会功能子系统的分化和封闭性运作，建立起了来自法律和政治系统宪制架构的支撑。美国宪法一方面在新自由主义框架下制造经济系统的排斥性，另一方面又借助差异政治的反歧视和多元化策略来提供涵括性。

但在另一方面，世界宪法演化也逐渐获得自身的独特动力，全球商人法、互联网数字宪法、全球标准化组织、世界人权法、科学宪法、体育宪法，大量有关宪法多元主义、社会宪法主义的讨论，以及政治宪法的相对衰落，专家政治与治理主义的去政治-去民主宪法话语的兴起。通过去政治化的宪法权利技术，可以将它们统一涵括到市民社会无差别的自发领域之中，从而实现国家政治权力沟通的中立化、稳定化、实证化和抽象化。

单纯形式化的权利法案无法自动带来平等的自由，通过基本权利解释学实现的社会涵括／包容，正有赖于公共自主的民主激扰。通过基本权利体系的涵括（inclusion），使得美国可以将其公共权力建立在一般化、实证化、抽象化、功能特定化的运作基础之上。伴随国内法与超国家法律孔隙率（porosity）的增加、国家宪法法院的网络化，以及私法和公法不断增长的可转换性，这些因素都使美国宪法深深嵌入到超国家经济的宪法化进程之中[40]。See also Seyla Benhabib, The Rights of Others： Aliens, Residents, and Citizens（Cambridge University Press 2004）． [25]Gunther Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization 133（Oxford University Press 2012）本文也参考了华东政法大学陆宇峰博士的中译本（待出版），特此致谢。

而当代美国宪法所面临的挑战则在于，伴随后工业主义时代市民社会功能领域分化的加速，以往已经被去政治化的多数社会议题和社会权力重新出现泛政治化的倾向，并且超越了传统的通过行为能力、法律主体、主观权利进行表达的法律化规制途径。[57]同注4引书，第292页。

现代社会的复杂性与未来指向的不确定性，决定了现代政治决策的正当化及其权力悖论的转移，最终只能通过公共自主的民主方式进行，而不可能依据特定功能系统的合理化论证与技术专家俱乐部的知识网络分享予以解决。[44]参见[美]罗伯特·达尔：《民主理论的前言》，顾听译，东方出版社2009年版。

私人权利机制也对政治国家和市民社会的边界，作出了有效的划分与控制，这使得国家治理功能的发挥可以沿着权利分化的机制展开，由此推动的权力分化也极大简化了政治权力的运用方式。[45]德沃金有关作为整体性的法律的论述，参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第158、167、170、196-198、203页。

一方面，这些张力反映出美国宪法权利机制所内含的要求将所有人口（population）平等涵括进入所有社会功能子系统的内在驱动力，也就是阿伦特意义上的对拥有权利的权利（the right to have rights）。如果说，近代早期国家宪法的使命在于克服内部秩序的多元化和碎片化，保障国家权力不受封建私人势力的干扰，那么，当代美国宪法似乎又充满吊诡地回到了历史起点：它重新暴露于世袭化（patrimonialization）和碎裂化（re-par-ticularization）的重重威胁之中。《权利法案》的通过，也同样具有非常重要的去政治化功能。[26] 套用卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）的概念，美国战后的再分配政治与差异／认同政治对宪法实践的影响，其实是一种自发的社会反向保护运动。

它要求赋予跨国公司自由的行动选择权、反对贸易保护主义、取消政府管制、开放资本市场，以建立自生自发的全球贸易投资秩序。美国宪法对于民主法治以及法律和政治系统关系的独特描述，一方面提供了世界宪法扩展的蓝本，提供了现代政治系统与法律系统结构耦合的基本模式。

当代宪法理论的争论和转型，反映出全球社会正在经历的深刻结构变迁，同时也预示着美国宪法模式全球化的内在危机。欧洲社会的封建等级制特权，以及由此形成的层级化、片段化、分散化、裁判权化的政治秩序，必然要求具有高度政治整合能力的政治主权者，来提供一个法律实证化、政治集权化与结构中央化的公共秩序平台，来整合碎片化的无政府主义状态。

这一法际间秩序，现在经常被概括在宪法多元主义的名义下，它由杂多的个人、企业、非政府组织、社会网络、国家、国际组织、跨国机构的网络化秩序构成，这一哈耶克式的自生自发秩序，最终依赖于不同社会权力之间不无盲目的认知性激扰。政治性维度更为激烈和炫目，经济性维度则更为隐秘与持久。